一、中国行政法制度变迁的环境和必要性

新中国建立以来的60余年中，1979年是国家行政模式大转型的一个重要时点。尽管这次大转型是平和的，但前后国家行政模式的变化却相当明显。1979年之后随着国家法制建设工程启动而复兴的中国行政法，与国家行政模式转型之间究竟存在什么样的关联，或者在这个过程中两者之间的因果关系等问题，行政法学界一直鲜有人问津。在1949年后的30余年中，“经济计划”与“阶级斗争”构成了国家行政的两大任务。除了“文革”10年外，行政并非完全奉行“法律虚无主义”，但法律是被当作镇压被统治阶级的工具来使用的。以这样的政治势态所形成的高压式“阶级统治”中，作为控制行政权的现代行政法没有成立空间，甚至连行政法的概念可能也是不需要的。当时制定的《治安管理处罚条例》（1957）、《户口登记条例》（1958）等基本上不具有现代行政法之理念，更遑论所谓的“行政诉讼”、“正当法律程序”和“国家赔偿”等控制国家权力的具体法律制度。在“有国家无社会”的状况下，国家以经济计划和单位体制直接或者间接统治着每一个人。自1979年开始至今的经济体制转换过程中，以宣布剥削阶级作为一个阶级被消灭为标志，国家控制个人的手段从“统治”转换为“治理”。关于“治理”的含义，罗茨（R. Rhodes）认为，治理意味着“统治的含义有了变化，意味着一种统治过程，意味着有序统治的条件已经不同于以前，或者以新的方法来统治社会”。从那时开始，国家逐渐具备了“治理”的内涵，而与单纯的“统治”渐行渐远。

    二、中国行政法制度变迁中存在的缺陷与不足

新的经济体制能否成功，行政模式的转换（实质性的政治体制改革）是极其关键的。为此，国家行政不断实施自我革新，且至今不息。这种革新不仅仅是机构数量上的大幅缩减，更重要的是政府职能转变带来许多新理念，如依法行政、公开决策、正当程序、合法性审查、政府信息公开等等。行政体制改革和行政职能转变，必然导致国家行政模式的转型。例如，国家行政一旦接受依法行政的理念，那么原有的以上级政策为中心的行政模式必须转换到以法为中心的行政模式，或者说从面向权力的行政模式转换到面向权利的行政模式。虽然这种行政模式转换有快有慢，有时可能还会停滞甚至倒退。但是，国家行政模式的转换与现代行政法的建构已经成为无法改变的客观事实。

    三、行政模式的类型

  （一）专断—压制型(1949-1979)

  从1949年10月开始，因为政治斗争的需要，国家通过动员人民群众掀起一个又一个政治运动，到十年“文革”达到了顶峰。在这个过程中，一方面国家动用暴力机器压制个人自由，另一方面个人一次又一次地被国家动员起来，成为国家实现特定政治目标的力量和工具。这一时期的行政模式可以称之为“专断—压制型”。

  1．专断—压制型的基本特征

  专断—压制型是将个人自由挤压到极致的一种行政模式。它的基本特征是“恣意”，在行政法（如果这种行政模式下有行政法的话）上表现在以下两个方面：（1）行政权力行使的实体性规则十分简陋，程序性规则稀缺，对行政权力的控制是通过上下级之间的“命令—服从”关系完成的。（2）行政权力缺少明确的边界，具有不受限制的扩张性，即使纯粹的私人空间，行政权力也是可以随意进出的。在专断—压制型行政模式中，“权力主义要求下级遵守纪律，而且缺乏对民众的有效保障或民众表达其利益的机会；无序表现在地区和功能方面的指挥路线纷繁复杂地交织在一起。”因此，对个人而言，权利与自由并不具有与生俱来的“天然”属性，而是国家恩赐的，因此国家是随时可以收回的。行政权力一旦受到来自个人的挑战，国家就会进一步强化对挑战势力的压制，而不是稀释挑战的力量或者“招安”挑战者，更不必说通过谈判协商实现一种互利共生。在这样的政治文化中，个人行使权利和享受自由是以国家“批准”为前提的，并由此框定了“先国家后个人”或者“有国家才有个人”的关系。基于国家的需要而限制、剥夺个人的权利和自由，在逻辑上也就顺理成章了。以户籍制度为例，国家通过法律将公民分为“城里人”和“乡下人”，并分别设置了两套不同的权利与义务体系。国家把“城里人”固定在一个单位之中，而把“乡下人”固定在一块土地之上。国家控制个人的基本方式是将其置于他无法摆脱的生存关系之中—单位或者土地，个人若离开单位或者土地，将不可能生存下去，以此实现控制个人的目的。由此可见，专断—压制型行政并非无视国家之外的其他利益诉求，只是将不同的利益依照某种标准作了不同的层级安置，从而形成一个不同利益之间优先保障的等级体系而已。

  2。专断—压制型与治理

  上个世纪50年代农业集体化后，农民个人只好依赖于集体经济组织，并从它那里获得基本生活资料。之后以“生产大队—生产小队—家庭一个人”为基本关系的人民公社制度，采用一种“叠床架屋”式的治理技术，使个人更加依赖于集体经济组织，并服从其支配。在城镇，居民同样也归属于某一个单位（如工厂、国家机关、学校等），并从单位那里每月领取国家发给的工资及各种基本生活需要的票证（如粮票、布票等）。一个人没有单位意味着他领不到工资及票证，也就意味着基本生活需要得不到保障。上述情形说明：国家权力向社会全面渗透达到了空前绝后的程度，无论是农民还是城市居民，虽然个人在表面上十分“自由”，但个人必须承受来自国家正式制度的多重压力和束缚。虽然工人和农民在政治上被赋予主人地位，但他们实际上仅仅被国家作为政治运动中与敌对势力斗争的工具，他们受国家全面控制的状况没有改变。

  （二）压制—缓和型（1979-1990）

  这一时期，为了适应推行农村家庭联产承包责任制与对外经济开放的需要，国家开始放松对个人的控制，逐渐放宽个人的活动空间，致使个人对单位（集体）的依赖性日益减弱。原有的专断—压制型行政模式在1980年前后开始转型，大约到1990年之间的10年中，一种仍然保留压制但有所缓和的压制—缓和型行政模式逐渐形成。

  1．压制—缓和型的基本特征

  压制—缓和型行政模式在继续保留国家对个人管制的同时，在不影响国家对社会秩序正常控制的前提下，逐渐放松对个人的控制力度。它的基本特征有：（1）压制仍然存在，但专断渐渐淡出。如果专断—压制型行政模式中的“压制”是为了巩固国家的统治，那么在压制—缓和型行政模式中的压制已经悄然地转变为国家为了主导社会有序转型而保留对个人的控制权。（2）国家承认个人自由和权利的主张，并开始为个人自由与权利的实现建构一系列的法律制度—1986年《治安管理处罚条例》修改后确立的治安行政诉讼制度是具有标杆意义的。但是，个人自由与权利的主张仍然不能超过国家的容忍限度，否则仍将受到国家的压制。

  压制—缓和型行政模式试图努力重建行政权的合法性，以缓解专断—压制型行政模式下行政权与个人自由之间的紧张关系。因为，高强度的压制使得行政时常以暴力面目出现，从而引发了社会对行政权合法性、正当性的怀疑。虽然这种怀疑不是以公然抵抗的方式出现，但是民众的沉默、不响应、不配合有时比公开对抗更难处置。当国家意识到行政机关手中的法律不能作为强制民众“作为”的工具时，深感统治资源匮乏的国家开始意识到只有通过行政模式的转换，才能继续有效治理社会。当然，在这个过程中，专断—压制型行政模式有时还会重现，如1983年开始的“严打”以及各种季节性的“整治”。“严打”等运动式执法说明国家并没有因为法制任务的改变而放弃它的压制功能，但这种试图毕其功于一役的治理手段，结果经常不是解决社会问题而是沉淀社会矛盾。

  2.压制—缓和型与治理

  在压制—缓和型行政模式中，原先以政策、运动为基本特征的政治统治逐渐让位于规则、程序为基本内容的法律治理。本质上，它可以被看作是国家政治统治技术的一种策略性转换。1985年开始的“全民普法”运动使法律在普通民众的心目中占据了重要位置，它为这种“策略性转换”提供了社会基础，或者说是国家作出了一种回应。在专断—压制型行政模式中，“全民动员”作为一种贯彻政治任务、实现政治目标的常规手段被频频使用。自1980年公开审判林彪、江青反革命集团起，将政治问题“通过法律治理”作为政治统治的基本方式，在国家领导层内部逐渐形成了一些共识。总之，以暴力革命获得的统治合法性逐渐弱化的背景下，能否尽快完成政治统治合法性的转接，是事关执政者能否继续执政的重大问题。实际上，“依法执政”理念的提出，也基本契合了当时的政治背景与政治共识。

  在压制—缓和型行政模式中，“依法行政”的理念也逐渐获得认同，这种认同最初可能源于平反那些在历次政治运动中制造的冤假错案的过程中。尽管平反冤假错案是由党委下发纠错的“红头文件”，并由党委审查并决定个案是否给予平反，有的个案处理还是法院以裁判方式对外公布结果，但法律无论是作为一种规则还是观念，已经开始进入人们的日常生活，并逐渐成为人们评价他人行为是否合法、正当的标准之一。1986年修改的《治安管理处罚条例》允许受处罚人不服处罚时对公安机关提起治安行政诉讼，给个人提供了一个可以利用法律维护自己权利的途径—这可以看作是国家与个人之间的一种缓和机制。当然，从后来若干年的行政诉讼实际情况看，虽然国家公开鼓励个人在法庭上挑战公安机关行使治安处罚权的合法性，但绝非无条件的支持和赞同，底线就个人不得“挑战”公安机关治安管理的“实效性”。结果是，尽管国家倡导“公正”、“公平”和“公开”的司法理念，但民众还是不把法院作为维护自由和权利的首选方案，而经常是将自己的诉求提到他所指向责任者的上级机关（包括党的机构）。这种情况导致法律在民众心目中成为一种异己力量，对行政所谓的“依法”也常常产生一种深深的怀疑和不安。

  （三）缓和—参与型（1990-）

  1990年《行政诉讼法》的实施，在行政法上全面改写了个人与国家之间的关系。以国家权力压制个人自由的行政模式中，“压制”要素渐渐淡出，行政开始通过吸收公众参与行政过程来获得行政权的正当性、合法性。由此，一种新的行政模式即所谓缓和—参与型行政模式渐次形成。

  1．缓和—参与型的基本特征

  在缓和—参与型行政模式中，压制从前台退到了幕后，它的位置被参与所代替—尽管有时它还会走到前台来。如2000年以来的城市房屋拆迁和农村的土地征收过程中，行政中的“压制”十分显眼，在一些个案中引发了个人剧烈的反抗。这种行政模式的基本特征是：（1）个人与行政的关系从对立渐渐转向合作，双方开始意识到合作可以使得自己利益的最大化—尽管我们不承认行政有独立于人民的利益追求。这种合作意味着行政必须开放它的过程，让公众参与其中并表达自己的意见，从而提升行政决定为公众的可接受性。为此，在政治上必须认可并宽容地对待个人的言论自由，并在法律框架内而不是意识形态中解决因言论自由所引起的争议。（2）法律在形式上获得了应有的地位，行政也完成了从“依政策办事”到“依法行政”的战略性转变，“依法行政”构成了缓和—参与型行政模式的核心内容。但是，依法行政中的“法”仍然具有十分浓重的“工具”色彩，约束行政权的功能有但并不彰显。（3）个人在行政中的地位从原来的作为行政权支配的客体转变为可以站着与行政对话的主体，2004年人宪的“国家尊重和保障人权”成为这种行政模式的终极目标。缓和—参与型行政模式是一种正在形成的行政模式，上述基本特征有的正处于演变过程中，但它发展的基本方向是不会有多大偏差的。

  缓和—参与型行政模式正处于成形的过程中，在这个过程中若出现某种“倒退”现象也不必惊诧，毕竟行政还是更习惯于压制而不是开放“办公室”让公众来参与行政的过程。在个案中，公众参与的诉求往往被国家视为行政效率的障碍，因此，通过封闭程序将公众的诉求排除在行政过程之外的事件并不鲜见。为了减少公众诉求对行政的压力，国家仍然将严格限制“结社”—尽管它是宪法规定的个人自由之一，否则行政会在行政过程中遇到许多难以消解的“麻烦”。在无“结社”情形下即使有公众参与的诉求，那也不过是孤单和乏力的“个体行动”，难以产生“群体维权”的显著效果。我们没有历史传统与合法的空间允许与国家对立的社会力量生成。城市自治、商人造反与教会抗衡（所有国王在教会面前，他仅是一个教徒）的西方学术概念，在我国没有参照意义，也没有解释力。民营企业、知识分子、行业协会等都是在国家的庇护下成长起来的，是国家的“同盟军”，难以真正成为普通公众的代言人。这些非国家的力量在政治光谱的照亮下，已经找到了自己应有的位置，能够自觉地在国家各种政治动员中各就各位。在欠缺结社自由传统的社会中，选择几个人—暂且不追问选择标准、程序的合法性—到场发表若干意见，对于行政权力运作究竟能够发挥多大的牵制作用，根据历史的经验我们不能高估。虽然妇联、共青团、工会等是特定公众群体的组织，可以反映部分公众的诉求，但是，这些“伴生”于行政体制的组织体本质上属于官僚体系的一部分，在多大程序上能够代表公众诉求则值得反思。

  2.缓和—参与型与治理

  由于放弃了“压制”，允许公众参与到行政过程中，对行政说三道四，这使得行政有时因存在一个“对立面”而难以应对、处置治理过程中现实问题。缓和—参与型的行政治理有时需要支付更高的行政成本，但未必能够解决全部问题。因此，在行政过程中，当参与不能被行政用来有效地解决问题时，行政极可能会走向以目的为导向的机会主义。诚然，通过公众参与过程行政可以化解某些社会压力，或者将部分社会压力转移到公众身上，与行政共同分担。但是，面向现实问题而开放行政过程，允许公众参与其中，如行政又不能在法律规则框架内行事，这种非法律规则化的治理偏向，我们必须加以警惕。

  在缓和—参与型行政模式中，由于法律获得了它应有的地位，依法行政成为题中应有之义。但是，地方政府尤其是市、县政府依法行政依然困境重重。地方政府之所以不依法行政，依照张五常先生的观点，地方政府本质上是一级的商业机构，在同级政府之间具有竞争关系。因利益驱动下它们具有了天然的违法本质，唯有这样它们才能使得自己的利益最大化；而“盈利”（GDP）作为一种业绩又与地方党政领导的仕途紧密相联。另外，在稳定压倒一切的政治要求下，地方政府必须作出积极回应。当然，稳定社会秩序本身并没有错，问题是如何选择合法、正当的稳定方法与手段。比如信访制度中“禁止越级上访”的规定，从根本上违反了“自己不能做自己案件的法官”的程序性规则，它会沉淀社会矛盾，而不能有效地化解社会矛盾。总之，信访这种“创口贴”式的治疗方式，未能从根本上止住伤口出血，反而重创了法律在缓和—参与型行政模式中的形象与功能。“要重视提拔使用依法行政意识强，善于用法律手段解决问题、推动发展的优秀干部。”这也可以看作是决策高层回应缓和—参与型行政模式的需求之一。

  四、现代行政法的回应

  （一）缓和

  合法性是任何一种行政模式都不会放弃也不能放弃的目标；没有合法性的行政是不可能存在的行政。合法性是行政获得社会支持与认同的前提。个人是否服从行政，基本上是以行政是否符合法律为判断标准的，如果行政获得了个人的服从，那么个人也会尊重法律，这种博弈的结果是法律在行政与个人之间获得了独立权威。

  缓和，即消除在行政与个人之间因专断—压制所遗留的紧张关系，为此，现代行政法提供了行政诉讼这一重要的制度性安排。不过，行政并不是从一开始就懂得这一制度性安排的功能，我们只要翻阅1990年前后的行政诉讼法史，就可以发现许多事实都是可以支持这一论断的。行政的这一态度倒不是因为被个人告上法庭是一种“羞辱”—中国传统法律文化的后遗症之一，而是行政不愿接受与百姓平等地在法庭上接受审判的事实，其中也夹杂了行政对法院权威的藐视。但是，许多个案的非司法化处理结果教训了行政，其中也多少影响到了它背后党的机构的态度。行政逐渐意识到借助法院的裁决有时可以让他们轻松地摆脱行政的窘境，并且不会失掉自己的合法性。于是，行政对法院的态度从原来的藐视到现在充满实用主义的适度尊重，并在非司法事务中给予法院尽可能的“关照”。当然，这样的“关照”是否有助于形成独立的司法体系，尚有待于我们作进一步观察。因为独立司法体系的形成需要以权力分化为契机，如果没有这样的机会出现，那么行政对司法的“关照”可能只会导致后者对前者的过度依赖与顺从。这种“依赖与顺从”的权力格局一旦形成，那么，缓和—参与型行政模式中的“缓和”，很有可能是行政在法院的协力下变成“压服”。所以，在现代行政法上，独立的司法仍然是不可或缺的基本制度，也是依法行政原理所导出的必然结论。

  在缓和过程中，行政不仅需要合法性，而且也需要合目的性。缓和—参与型行政模式契入合目的性要求，使得行政借助于规则推卸法律责任的可能性大大降低。行政对于自己所面临的各种治理问题，必须在法律框架内想方设法予以解决。行政不能以“无法可依”为由拒绝应对社会治理的难题；即使有法律漏洞，它也必须创造性地从法律框架内找出适当的规则，以满足依法行政的要求。供给依法行政的法律框架不是一个封闭的知识体系，它有许多管道连接着外面的世界，在这些管道里进进出出各种不限于法律的知识中，行政可以也应当能够寻找到解决难题的规则。合目的性行政的基本价值是提升了行政过程与结果的可接受性，也提升了行政解决具体问题的主观能力。它不再为了某种利益而将治理难题极力掩盖起来，即使问题已经开始“发酵”了，它也会尽力将恶化的问题纳入可控范围之内。在合目的性的指引下，行政开始尝试一劳永逸地解决问题，但解决问题的目的始终高于它的过程。因此，在行政法发展过程中，诱导行政、合作行政将成为行政法的新内容。前者通过利益引导机制，将干预行政软化为行政相对人在利益驱动下的“主动行为”，后者通过“共识”为行政机关和行政相对人共同实现行政任务提供认识基础。这些行政法的新内容需要通过制度化的方式，细化为具体的法规范。

  （二）参与

  参与的一个要素是开放。“开放”在这里意味着行政机关需要更加主动地回应社会需求，对社会发展保持相当的敏感性，调整行政的方向。公众参与经常被设置一个前提条件，即要符合国家既定的发展目标。这个发展目标并不是不可接受的，只是它在实施过程中并不会最大限度地收缩国家权力的恣意，更多的是为行政提供一种正当性的脚注。也就是说公众虽然可以参与国家权力的行使过程，但是他们的参与活动总是被限定在或明或暗的规则框架之中。如此一种附条件才得以开展的参与，决定了参与功能与效果相当有限。现代行政法需要从制度上更多地着墨于对行政权的控制，比如，行政程序法上的理由说明制度是矫治行政权“恣意”的良方。

  作为一种法律现实主义的行动取向，吸收公众参与行政过程归根结蒂是为了寻求行政合法性。在这里，程序正义是基本的，但不是终极目的，实体正义才是它的归宿。为此，行政应当在法律框架内不断地开拓通往外面世界的管道，以便让非法律的各种知识与法律结合起来，使得行政不仅仅是法律规范的具体化过程，更是一幅以法律规范为底色的五彩画卷。虽然这样的行政能较好地满足现实需要，但也可能会带来法律权威被轻视、程序被淡化等危险，进而行政也可能会变成一个随心所欲的“机会主义”者。纠正这种倾向难以依赖行政自身，较优的策略是：（1）满足公众实质性参与的要求，让公众感受到参与的确发生了实际效果。为此，“行政程序法”作为“参与”制度化的基本进路，获得了许多国家或地区的共识。对于我国来说，通过“先地方后全国”的行政程序立法模式，或许是一种较优的策略（2）确保法院独立行使审判权，以监督行政公开和公众参与，为公众提供一个权利救济的保障性制度。无论如何，国家权力之间的制约本质上是防止权力在歧路上不致于走得太远的有效手段，因此落实《宪法》126条规定的制度性保障机制不可缺少。在这个意义上，行政诉讼法修改的基本方向必须满足这个要求。21世纪以来总的发展趋势是公众参与从形式参与走向更具有实质内容的参与，收缩了行政恣意的空间。所以，现代行政法在恪守形式正义的同时，应当将实质正义当作一个新目标，以及时回应公众参与的新要求。